第十四节 在北京学习的第七周（2）

    在北京学习的两个月，五明有时静下心来，也会对人生有所思考，其实我们皆是光阴的过客，而生活，无论你处在什么样的层次上，只要你热爱生活，粗茶淡饭又如何，依然美好如故，不是岁月磨平了狂野、而是故事教会了平凡。生活不会告诉你路该怎么走，只会教你去适应，每个人都是为了三餐四季而奔走，希望我们都是苦尽甘来的人，只要在变好，慢一点又何妨。最美的样子，不是花枝招展，不是性感妖娆，而是面对琐碎的生活，依然有最纯真的笑容。人到三十，话不能随口、事不能从心、人不能随意。在奋斗边缘一直在用仅有的理智克制自己，上看父母下望儿女，却发现连随意的资格都没有了，有时候很烦，不是脾气不好是心累，有些事不能言也不能语，只能独自承受表面装作若无其事，可心里的苦谁又能懂，五明喜欢生命里的真诚，更喜欢相遇后的友情，敬仰与人为善的知己，更感谢生命中不离不弃的朋友！时光 ，从来都是静谧的，只是欲望，搅动了尘埃。

    在北京学习的第七周，学习任务是很重的，接着，老师开始讲，

    三、罗马法对普通法的影响

    老师告诉我们，普通法乃是英国在中世纪所形成的一种独特法律制度。其起源可追溯至习惯法，而这种法律实则体现在法官的裁决之中，并以判例的形式呈现出来，因此亦被称作“判例法”。

    普通法在英国的形成历经了漫长的历史进程。公元五世纪中叶，来自欧洲大陆的盎格鲁人、撒克逊人和丹麦人（统称为盎格鲁-撒克逊人）等日耳曼部落纷纷入侵不列颠岛，建立起了十余个王国。公元 827 年，威塞克斯王国的国王爱哥伯特成功统一全境，创建了统一的英吉利王国。在此期间，英国所实施的乃是盎格鲁撒克逊习惯法。这种习惯法隶属于日耳曼习惯法体系，具有分散性和地方性特征，各个地区都有各自的习惯法，不存在全国范围内统一的法律规范。

    老师意味深长地说道：“在遥远的公元 1066 年，来自诺曼底的威廉公爵以其英勇无畏之姿征服了古老的英国，并毅然决然地自封为英国国王。这场惊心动魄的历史事件不仅标志着一个全新时代的开启，更促使英国加速完成了向封建社会的转变，使得封建制度在这片土地上得以根深蒂固且蓬勃发展。”

    紧接着，老师又详细阐述道：“诺曼底人成功征服英国之后，英国国家制度呈现出一个显著特征——王权异常强大。正因如此，英国才得以及时建立起一整套覆盖全国范围、实施集中管理并适用于习惯法的法院体系。这无疑对英国普通法的孕育与形成具有举足轻重的深远影响。而由威廉国王亲手打造的国王法院所拥有的权威，在十二世纪后仍持续不断增强。自亨利一世（公元 1100-1135 年）起，国王便开始委派官员前往各个地区的地方法院参与审判工作。”时间来到十二世纪末期的时候，国王法院派遣巡回法官前往各个地方审判案件，这一举动成功地削弱了封建领主法院的影响力，并使得自身逐渐发展成为英国最为强大的政治机构。随着时间的推移，国王法院所采用的法律迅速传播开来，并最终成为了整个国家都通用的法律准则。从亨利一世登基开始一直到亨利三世离世（公元 1100 年至 1272 年），在这段漫长的岁月里，国王法院逐渐孕育出了一种能够在全国范围内广泛应用的法律规范——普通法。

    然而，我们的老师曾经提到过，针对英国的普通法是否受到罗马法影响这个问题，西方的法学专家们持有不同的观点和看法。尽管事实上，英国的法律体系并不像某些大陆法系国家那样直接承袭了罗马法的传统，但不可否认的是，罗马法对于英国的法律制度仍然产生了一定程度的影响。这种影响主要体现在以下几个重要方面：

    （1）教会法的影响不可小觑。它原本是由罗马天主教廷所执行的法规体系，其根源主要源自于古老的罗马法。直到 1530 年，亨利八世让英国与罗马教廷分道扬镳之前，英国的教会法其实与欧洲其他国家的教会法如出一辙。

    教会法庭的职权范围主要涵盖了家庭关系、遗嘱继承以及海事等方面的案件审理。在这些特定领域里，罗马法对于英国普通法的塑造产生了深远而重大的影响。可以说，没有罗马法作为基石，英国普通法可能就无法发展到今天的模样。这种影响不仅体现在具体的法律条文上，更深入到法律思维和审判原则之中。

    (2)商法的影响。商法是从事贸易的商人之间的一种习惯法。在十三世纪时，英国商人就有自己的国际习惯法，并有专门的商事法院，设在市集附近，处理有关商事纠纷案件。1756年孟斯菲尔德法官成为王座法院的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。到十八世纪以后，商法已被普通法吸收，成为普通法的一个组成部分。英国的商业习惯法同欧洲各国的商法基本上是一致的，受罗马法的影响很大。

    （3）衡平法。十四世纪的时候，英国出现了一种独特的衡平法的法律形式。这是因为随着商品货币关系的不断发展，社会关系变得越来越复杂，产生了许多过去从未有过的法律关系，这些新产生的法律关系急需得到有效地调整和规范。然而，在此之前已经形成的普通法却无法满足这种需求。普通法是通过法院特定的诉讼形式逐步发展而来的。当涉及到法律诉讼时，当事人必须向法院提出申请，请求国王的枢密大臣颁发一份书面的“令状”。每份令状都对应着其固定的诉讼程序，包括具体的诉讼事项、是否允许委托代理人出庭、收集证据的条件以及执行判决的具体方法等。而且，每种诉讼程序都有其专用的术语，这些术语是不可以在其他诉讼程序中随意使用的。如果没有满足相应的条件或标准，法官大概率是不会受理的。起初的时候，这种令状的数量并不多，但随着时间的推移和实际需求的增长，它们变得越来越多。这种变化引发了贵族们的不满情绪，到了十三世纪时，他们向英国国王提出不再增加令状数量的诉求。这样一来，如果遇到某些争议却找不到合适的令状作为依据，那么当事人将无法得到有效的救助。在这种困境下，当事人只能直接向国王寻求帮助。国王会下令让枢密大臣负责审理此类案件。在审判过程中，枢密大臣无需受到普通法的限制，可以根据所谓的“公平与正义”原则做出裁决，这些裁决逐渐演变成了所谓的“衡平法”。到了十四世纪下半叶，衡平法院已经发展成一个独立的司法机构，并与普通法法院并存于世。由于衡平法院的法官大多由精通罗马法的僧侣担任，而且他们在处理案件时还能参考罗马法的相关规定，所以罗马法也逐渐渗透进了衡平法之中。

    接下来，老师开始讲解今天课程的第二节：大陆法的结构、渊源及其特点。

    老师告诉大家，大陆法起源于西欧，其中以法国和德国（西德）为代表。除此之外，还有许多欧洲国家，比如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等等，它们都采用了大陆法体系。进入资本主义时代后，随着殖民主义的扩张，各大宗主国将自身的法律体系传播至各个殖民地，并在当地建立了相应的法律秩序。于是，大陆法得以逐渐向全球范围拓展。如今，不仅西欧地区，整个拉丁美洲、非洲的一部分以及远东的一些国家都归属于大陆法体系；另外，像日本和土耳其这样的国家也引入了大陆法。值得注意的是，在那些属于普通法体系的国家里，有一些特定区域，例如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，同样被纳入了大陆法的范畴之中。随后，老师便将这部分内容分成了几个小节来详细讲述。

    一、大陆法的结构

    老师详细地解释道：“大陆法所采用的方法乃是通过几个重要的法律范畴，将各种法律规则细致入微地分类归纳。这种结构上的独特之处，无论是在法学研究领域还是立法实践中都有着显著的体现。”

    接着，老师提到这种分类方式最初是由罗马法学家所倡导的。正如乌尔比安所言：“公法关乎罗马国家之情形，私法则牵涉个人利益之律法。”在那个时代，公法涵盖了规范宗教祭司活动以及国家机关行为的法规；而私法，则包含了调整所有权、债权、家庭与继承等诸多方面的规章制度。

    大陆法承袭了罗马法的这一分类体系，并结合当代法律演进的实际情况，更进一步地将公法细分成为宪法、行政法、刑法、诉讼法以及国际公法等不同领域。同时，也将私法划分为民法、商法等具体分支。如此精细化的分类使得法律体系更加井然有序，便于理解和应用。每一个部门法都有其特定的调整对象和适用范围，相互之间既有联系又有区别，共同构成了一个完整的法律体系。在大陆法的各个国家当中，它们在这些法律领域里所采用的法律制度以及法律概念都是相互对等的。即使这些国家之间的语言存在差异，但它们的法律词汇依然能够精确地互相翻译。换句话说，如果我们熟悉了其中一个大陆法国家的法律规定，那么理解其他大陆法国家的法律法规也就变得轻而易举了。

    接下来，老师提到：“此外，大陆法的各个国家普遍倡导编纂法典这一做法。以法国资产阶级革命取得胜利为例，当时曾经相继颁布过五部法典，分别是民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典以及刑事诉讼法典。与此同时，其他的大陆法国家也纷纷效仿，制定出了与之相似的法典体系。然而，每个国家在法典的编制体例方面并不尽相同。”主要体现在以下两个方面：

    其一，1896 年颁布实施的《德国民法典》相较于此前公布的《法国民法典》存在显著差异。具体而言，《德国民法典》共涵盖五个篇章，分别是总则、债务关系法、物权法、亲属法以及继承法。相比之下，《法国民法典》并未设置总则部分，仅包含一个序言，而《德国民法典》特别设立了“总则篇”，将一些与民法各个部分均密切相关的规定纳入其中，例如人的能力、法律行为、时间计算以及时效等。基于此，《德国民法典》在体系化和抽象化方面表现得更为突出。此后，各国在制定本国民法典时，有的效仿德国的体例模式，设立了总则一篇，比如巴西、希腊、波兰以及捷克斯洛伐克等国家的民法典；而有的则未设置总则篇，例如瑞士的债务法典以及意大利、匈牙利、墨西哥等国家的民法典。老师接着说道：“第二点呢，就是有些大陆法国家会将民法与商法分别编成两部独立的法典，也就是我们常说的民法典与商法典啦。早期公布的大陆法典，像法国和德国，它们都采用了所谓的民商分立的编制方法哦。不过呢，也有一些大陆法国家会采用所谓的民商合一的编制方法，具体来说就是把商法并入到民法典当中，让它成为民法典的一个重要组成部分呢。比如说 1881 年的瑞士债务法典，就把民法债篇和商法统统收集在里面啦。还有 1934 年公布的荷兰民法典以及 1942 年公布的意大利民法典，也都是把民法和商法包含在内的哦。不过呀，这只是形式上和法律结构上的小小区别而已啦，实际上民法和商法依然是两个完全不同的法律部门哦。哪怕是在那些所谓民商合一的国家里，比如瑞士、意大利和荷兰等等，它们的民法和商法在本质上也是有很大差异的呢！”他们在大学法学院里依旧将民法和商法视作截然不同的两门课程，并分开教授。老师开始讲解道：

    “第二点，我们来谈谈大陆法的起源。”

    老师继续说道：“在大陆法体系的国家中，它们都是制定法国家，这些国家无一例外都非常重视成文法所发挥的作用，这一点毋庸置疑。然而，这并不意味着在大陆法国家中，法律便是法的唯一来源。就像英美普通法国家虽然注重判例的作用，但判例并非英美法的唯一源头一样，大陆法国家除了法律之外，还存在其他关键的法源。大陆法与英美法之间的区别在于，当涉及到对法的探究时，大陆法以法律为起点；而英美法则优先考虑法院的相关判例。大陆法的主要渊源包括以下几个方面：”

    (一）法律

    老师郑重地说道：“法律乃是大陆法之主要渊源！”此种观念于十九世纪时大获成功，几近所有大陆法国家皆精心编纂各类法典，并颁布成文宪法，至此，成文法已趋完善。这些大陆法国家之法律体系涵盖甚广，其中包括宪法、法典、法律以及条例等等。

    老师继而解释道：“通常情况下，宪法居于至高无上之位，拥有无可比拟的权威性。然而，于大陆法国家之中，各国宪法之效力与地位亦存在一定差别。”在有些大陆法国家，宪法可按一般立法程序制定和修改，宪法的效力同普通法律没有差别。另一些国家则认为，宪法是根本法，宪法不同于普通法律，宪法的效力优于普通法律，因此，宪法必须经过特殊程序才能制订或修改，并且建立了一套监督违宪的制度，对其法律是否符合宪法进行监督。但负责监督的机构以及监督的方式各国有所不同。在日本和某些拉丁美洲国家，像美国一样，任何法官都有权宣布某项法律违宪，从而拒绝予以执行。而欧洲的一些国家，如西德、意大利、奥地利等国，则设有专门的宪法法院，其它法律是否违宪必须经由宪法法院审查宣布。一般法院如对某项法律是否违宪有所怀疑，只能中止诉讼程序，申请宪法法院予以裁决，而无权自行宣布某项法律违宪。

    老师曾说过，在大陆法国家之中，他们往往会制定出一系列法典出来。而这里所说的法典，则是将涉及到同一类型内容的各种法规以及原则全部都收集起来，并对其进行系统化地整理，最后汇集成一个单独的法律文件。就像法国的《民法典》、《刑法典》、《商法典》、《民事诉讼法典》以及《刑事诉讼法典》等等这些。可以说，法典对于大陆法国家来说，有着非常重要且关键的作用，甚至可以说是大陆法的主要来源之一。然而，关于法典与其他那些并未被收录进法典里面的普通法律之间到底存在着怎样的关系，它们是否属于相同性质、具备同等效力等问题，在资产阶级法学家当中至今仍然存在一定的争议。有一部分法学家觉得，法典就是普通法，除此之外的法规都属于“特殊法律”或者“暂时的法律”，因此倡导限制使用法典之外的规则。然而还有另外一批学术界人士对这一观点持反对态度，这些人指出，现代社会中的法典早已不再像 19 世纪那样，不仅仅适用于某个特定国家，甚至在必要的时候还可以应用于其他国家，如今的法典仅仅是一个国家内部的法律而已，所以其本质和效能不应与其他法律存在差异。

    老师认真地解释道：“各位同学需要注意一下啊！除了由立法机关——国会制订的法律以外呢，在大陆法国家其实还存在着大量由行政机关制订的成文法哦。这种成文法被称作‘条例’。这些条例呢，主要分为两种情形哈。第一种呢，就是在某项法律的既定范围内，并为了实现该项法律而制定出来滴；立法机关只会确定一些原则和一般性的规则，至于那些详细的实施细则嘛，则会留给行政机关去做出具体的规定啦。这样一来呢，就产生了一个很重要的问题，那就是我们要怎样去监督行政机关，确保他们所制定的条例能够符合法律的要求呢？针对这个问题呢，各个国家采取的方法都是不一样的哦。比如说西德吧，他们那边就是由普通法院来行使监督权的；而法国呢，则是由与普通法院平行的行政法院来进行监督的哟。”

    老师稍微停顿了一下，接着说道：“另外还有一种情况呢，就是由宪法直接授予行政机关以制定条例的权力啦。比如说法国的宪法就承认行政机关具有制定条例的权力哦；但是西德就不一样啦，他们只承认行政机关可以在法律的既定范围内，去制定相关的条例而已。”

    老师说，在大陆法国家，对法律的解释具有至关重要的地位和意义。法律只有通过准确恰当的解释之后，才能够真正得以贯彻落实并付诸实践。然而，在大陆法体系的各个国家中，对于如何解读和阐释法律存在着形形色色、各不相同的观点与主张：有些人坚持认为应该对法律条文进行严格而精准的字面意义解释；另一些人则倡导更为灵活自由地诠释法律文本。

    在这个问题上，法官们被赋予了相当大的权力和自主性。通常情况下，法官会首先依据法律条文中的措辞规定来进行解释，但同时也会充分考虑到立法者的原始意图和目的。不过，为了更好地适应资本主义社会政治经济不断发展变化的需求，各国的法官们都有可能采用各种手段和方法，以突破和超越法律条文表面文字的限制和束缚。

    之所以如此，是因为立法者常常会在法律条文中使用一些模糊不清、抽象难懂或者不够精确的词汇和表述方式。这样做的目的在于给予法官一定程度的自主权，让他们能够根据具体案例的实际情况做出符合当下形势的合理解释。举例来说，德国民法典第 157 条就有着相关的规定……，“合同应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之”。第242条规定，“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”第 826 条规定，“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”其中“诚实信用”“交易惯例”、“善良风俗”等都是弹性概念，可以作不同解释。这就扩大了司法裁量权的范围，使司法机关在瞬息万变的经济形势下，可以作出适应资本主义社会经济发展变化要求的判决。为了达到这个目的，大陆法的法官主要采取两种方法:一种方法是，使法律条文脱离其历史背景，不考虑立法者的用意，只作出满足当前司法上的需要的解释。另一种方法是，援引立法者制定的具有普遍意义的规定来限制某些法律特殊规定的适用。西德的司法机关经常采用这种办法。因为1900年德国民法典是一部比较新的法典，法官不便断然作出与立法者用意相反的解释，所以他们在必要时就援引民法典中的一些普遍原则来抵制适用那些不合时宜的条文。西德最高法院曾援引民法典中有关“善良风俗”和“诚实信用”的原则，作出了依据其它条文所不能作出的判决。例如，在大战之后，在马克恶性贬值的情况下，如果允许债务人以同样数目的马克来偿还马克贬值以前的金钱债务，这对债权人显然是十分不利的。于是法院就援引民法典第242 条关于善意履行的规定，摒弃了“货币名目主义”(即金钱债务应以同等数目的金额偿还的原则)，责令债务人不得仅以马克贬值后变得一文不值的同等数目的货币来清偿贬值前的债务。从而使法律适应变化了的情况的要求。

    (二)习惯

    老师说，一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一。但法国法学界与德国法学界对习惯持不同的态度。法国学者认为，自从制定法典之后，法律便成为了法的主要渊源，并占据着至高无上的地位，而习惯的作用则变得微乎其微。在法国、意大利以及奥地利等国家看来，习惯唯有在法律明确规定法官必须援引习惯时才能够得以应用。然而，与之形成鲜明对比的是，西德和瑞士将法律与习惯置于同等重要的位置。尽管如此，这种差异仅仅停留在理论层面，实际上二者之间的差距并不明显。

    老师说，在大陆法国家，习惯仍起一定的作用。某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也必须参照习惯才能搞清楚它的含义。例如，一个人的行为在什么情况下才构成错误，什么样的标记才构成签名，以及何谓“合理期间”等，都需要借助于习惯才能予以确定。至于那些与法律相抵触的习惯，法院是不予承认的，因而也就不能成为法的渊源。

    (三)判例

    老师说，大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律开等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英美法的主要不同之处。但是实际上判例在大陆法也具有不可忽视的作用，特别是对某些部门法律的演变和发展起着重要的作用。这是因为，自十九世纪末二十世纪初以来,随着社会政治经济的发展变化出现了许多原来民法典、商法典和其它单行法规所没有考虑到的情况，或者需要对法典所确定的原则作出新的解释，在这种情况下，法院根据法律基本原则作出的判决，对日后处理类似案件当然有参考价值。同类判决多次重复出现，就会形成为某种具有指导意义的原则。例如，作为车祸损害赔 偿 的 根 据 的“致人损害的行为，推定其有过失”这一原则，就是法国法院根据民法典第1382和1384条关于致他人受损害时，过失者应负赔偿责任的精神，通过多次判决逐渐形成起来的。1930年法国最高法院在判决中确认了这一原则。

    老师意味深长地说道：“即便如此，在大陆法国家中，立法机关所制定的法律与法院判决所形成的规则之间仍存在着一些差异。具体来说，主要体现在以下几个方面：

    首先，法院必须在立法机关制定的法律框架范围内开展工作，其判例仅仅是对成文法的一种解释。例如，法国民法典第五条明确规定，严禁法官发布一般性的条例来执行任务。其他大陆法国家也有着相似的法规。因此，可以看出判例的活动范畴是受到限制的，法官们无法超越成文法律的界限，凭借判例去创造全新的法律规则。”其次，判例所形成的规则与立法机关制定的法律相比，其效力并不相同。判例所形成的仅仅是一些相对脆弱的规则，它们在任何时候都可能被抛弃或者修改。法院并不会受到判例的约束，法官在做出判决时，通常也无法引用判例作为依据。更重要的是，法院随时都能够将过去的判例推翻，而当法官这样做时，他们甚至无需阐明理由。然而，在某些特殊情况下，也存在一些例外。例如，有些国家明确规定法官应当受到特定判例的限制。以德国为例，该国规定联邦宪法法院的判决一旦在“联邦公报”上公布，便立即具备约束力。同时，该国还承认由“经常性判例”所形成的规则属于习惯法规则，法官应当予以执行。此外，阿根廷和哥伦比亚的最高法院对于宪法问题的判决，以及瑞士联邦法院关于宣告某个州的法律违反宪法的判决，同样具有一定的约束力。西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”，日后如遇违反该项“法理”的判决，可向最高法院提起上诉。这是进入二十世纪以后，判例在大陆法国家所起的作用日益重要的一种反映。

    （四）学理

    老师语重心长地说道：“通常情况下，学理并非法的渊源。然而，在大陆法演进的历程中，学理却扮演了至关重要的角色。正如我们之前所提及的‘注释学派’、‘后注释学派’以及‘自然法学派’的理念，都曾经对大陆法的塑造产生过深远的影响。学理的作用主要体现在如下几个层面：首先，学理为立法者提供了法学理论、法律词汇和法律概念等宝贵资源，这些知识经过立法者的努力转化为具体的法律条文；其次，学理还能够对既有的法律进行阐释，并对判例展开深入的剖析与评价；最后，借助法学家们的著述，我们可以培养更多优秀的法律专业人才，进而影响到法律实施的全过程。”