第85章 拿回应当属于自己的财物能定罪吗

    埋情葬爱（拿回应当属于自己的财物能定盗窃罪吗？能定抢劫罪吗？能定职务侵占罪吗）

    傅明山在一工厂任长途货运司机，月薪七千元。老板蔡文王，个体工商户，对傅明山道:“你每介绍一个人来我厂工作满一个月，奖励一千元。”傅明山贪图奖励，游说亲朋好友众乡邻来厂打工，说得是天花乱坠，陆续有三名老乡辞了工作来厂打工。谁知别说是奖励了，就连工资也是一拖再拖，就是不发。三名老乡怀疑是被傅明山出卖了，三人每天围着他讨要工资，道:&34;说得那么好听，把我们骗来，说是月薪七千元，到头来一分钱工资也没发。我们没拿到工资，你却还得三千元奖励，凭什么你把我们的血汗钱拿去了？害得我们辞了工作，你把我们害惨了。一定是你把我们出卖了，我们也只问你要工资。”傅明山叫苦不迭，解释不清，没人相信他。转眼半年过去了，四人共被拖欠了十六万多的工资。傅明山和众乡邻商量后，四人集体罢工。傅明山把货车开到目的地，卸完货后，就把货车扣押下来开回老家。货车是老板去年买的，花了十九万。傅明山打电话给老板，说是把货车扣下来了，等老板把工资打到四人的银行卡后就把货车开回来。谁知蔡文王一言不发，就把电话给挂了。原来蔡文王给货车买了车全险，当即报了警挂失，追赃那是警察的事。蔡文王向车险公司申请理赔，由保险公司赔偿损失，把损失转嫁给保险公司了，自己并没有损失，哪管傅明山等人死活？过了几个月，傅明山等人无奈，只得以四万元的低价把大货车转卖了，每人只分得一万元。不久四人就被警方抓获，罪名是职务侵占罪，每人被判处有期徒刑五年。在法庭上，傅明山道:&34;我们讨要工资前后近一年，每人四万多的工资，可是蔡文王就是不发，住豪宅、开豪车，拿着我们的血汗钱花天酒地，而我们却连吃饭的钱都拿不出来了，我们也要生存，拿回我们自己的血汗钱怎么就违法了呢？我们的父母生病，无钱医治;我们的孩子要上学读书，没钱交学费，被迫辍学，孩子看我们的眼神，满是怨恨。孩子没钱读书，一辈子的前程尽毁。是我连累了父母妻儿，是我连累了三名老乡，每天都要承受着他们的责骂，压力山大啊。到头来不仅十二万的血汗钱打了水漂，还要承受五年的牢狱之灾。蔡文王却毫无损失，损失都由保险公司赔了。为什么会有这么不公平的判决？为什么蔡文王拿着我们的血汗钱去享受却可以逍遥法外？如果我们被判刑，家中失去顶梁柱，一家老小如何生存下去？这是要把人逼上绝路吗？”傅明山不服判决，委托弟弟傅明峰提起上诉。

    傅明峰找到朋友毛烟雨，讲述了案情经过。烟雨道:“依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》:行为人仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。第5条，行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》:行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238的规定(非法拘禁罪)定罪处罚。两高《关于执行＜关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定＞若干问题的解释》:以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。刑法第238条第3款，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。相比较而言，绑架勒索罪比非法拘禁罪(抢劫罪比故意伤害罪)量刑标准要重得多。绑架勒索罪(抢劫罪)既侵犯了人身权，又侵犯了财产权，而非法拘禁罪(故意伤害罪)只侵犯了人身权，而没有侵犯他人财产权。刑法和最高院的司法解释已经将索取债务(不论是合法债务还是非法债务)从侵犯财产罪中剔除，不能定侵犯财产罪，而只能以侵犯人身权所涉及的罪名定罪。依据禁止作不利于被告人的类推解释原则，应当作有于被告人的类推解释。抢劫罪比职务侵占罪量刑标准要重得多，索取债务不能被认定为抢劫罪，如何能被认定为职务侵占罪？刑法第五章侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，非法占有或者毁坏他人财物的行为。包括盗窃罪、抢劫罪、侵占罪、职务侵占罪等罪名。司法实践中，对于债权人因借贷或者其他财产纠纷而以非法手段索取债务人的财物，用以抵偿债务的，一般不应以侵犯财产类犯罪定罪处罚。债权人目的是实现自己的合法债权，在主观上不具有存在没有任何法律依据的情况下将属于他人所有或者合法持有的财物占为己有的犯意，也就是不具有非法占有的目的。客观上，一般也不会造成债务人债务以外的财产损失。依照主客观相一致的原则，对此类行为不应以侵犯财产类犯罪定罪处罚。假设我的手机被人借走了，他赖账不还，说手机是他的，我拿回我自己的手机能定盗窃罪吗？能定抢劫罪吗？能定侵占罪吗？讨要自己的血汗钱能认定为以非法占有为目的吗？拿回应当属于自己的财物能定占有他人财物吗？拿回我自己的东西凭什么被认定为非法？有什么权力要求我必须用诉讼的方法解决？打官司至少要半年、一年的时间，对方如果存心拖延时间故意提起上诉，打赢官司要不回钱怎么办？对方转移财物、把钱全挥霍完怎么办？打工的大多是外地人，打官司讨回工资还不够维持半年在外地的日常生活开销，耗得起时间和精力吗？只有拿回财物后不认账、仍旧向对方索要债务的行为才能以侵犯财产罪定罪处罚。索取难以查清的债务，应以罪疑有利于被告原则判处。依据重罪吸收轻罪原则，合法债务应从犯罪数额中予以扣除，以想象竞合犯从一重罪论处。在本案中，扣除合法债务，只能被认定为侵占了两万多。两高2016年4月《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，职务侵占罪数额较大、数额巨大的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额规定的二倍、五倍执行，也即分别是六万、一百万。在这之前，数额较大为五千至二万以上。数额巨大为十万。依据从旧兼从轻原则，当被告人的行为在新法之前，旧法有利于被告人，则适用旧法。新法有利于被告人，则适用新法。据此，四名被告人侵占的数额达不到量刑起点，法院不能判定被告人有罪，应作无罪判决。汽车折旧率第一年15℅到20℅，有的车高达40℅，以后每年7℅到9℅之间，使用寿命大致为十年。大货车买来已近两年时间，折旧后的价值根本就不值十六万，也就是说四名被告人扣押变卖的大货车并没有超过索取债务的数额。四人几个月间四处联系买主，好不容易才低价转手。他们应当知道，被害人是不可能再还给他们剩余十二万的工资的，以这么低价转卖，剩下的十二万肯定会打水漂。如果能卖出更好的价钱，他们还会低价转卖吗？法院应当委托专门的鉴定机构对大货车的价值进行评估，而不应按照当初购买的价格算。《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条:用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的…这就是四名被告人合法占有应得工资和赔偿金的法律依据，既使侵占了十六万的应得工资和十六万的赔偿金也不应定罪量刑，顶多只是不当得利，返还侵占的多余财产。四人不仅没有得到两万多的差价，还损失了十二万，根本就没有不当得利。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，借贷双方约定的利率未超过年利率24℅，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。超过24℅的利息，借款人已付的可以要求返还。年利率24℅是合法利愿，被害人赖账不还，应当支付24℅以上的利息作为赔偿金补偿给四名被告人，前后近一年时间，利息应在三万以上。据此不能认定四名被告人犯职务侵占罪。2011年，国务院发布《个体工商户条例》取消雇佣人数限制。根据《民法通则》第26条、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第59条:个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主(户主)名义作为诉讼主体参与民事诉讼。刑法中的单位，是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户是指个体和家庭户，以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》，在刑事指导案例第318号侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答:个体工商户不属于职务侵占罪中的其他单位。最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，单位不包括从事违法犯罪活动的组织。刑法第271条职务侵占罪，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，五年以下刑。数额巨大的，五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。刑法第270条侵占罪，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，数额较大，二年以下刑。数额巨大，二年以上五年以下刑，并处罚金。职务侵占罪比侵占罪量刑标准要重得多，如果侵占罪的数额标准不适用新的职务侵占罪的数额标准，就无法做到罪刑相适应。同样的数额标准，职务侵占罪量刑五年，侵占罪量刑则应是一到两年。职务侵占罪量刑十五年，侵占罪量刑则应是五年。职务侵占罪侵占的是单位财物，是公诉案件。而侵占罪侵占的是个人财物，是自诉案件。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》:人民法院直接受理的自诉案件包括侵占案，对于侵占案，被害人直接向人民法院提起起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足，可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。侦查完后，证据直接交法院。检察院无权审查起诉，还是由当事人自诉。最高人民法院刑一庭、刑二庭编辑的《刑事审判参考》:将由人民法院直接受理的侵占案件作为公诉案件进行审判，是不符合我国有关法律规定的，这种做法在当前的司法实践中带有一定普遍性，应引以为戒。四名被告人侵占的是被害人(个体工商户)个人所有的大货车，所涉及的罪名应是侵占罪而不是职务侵占罪。一审检察院对侵占案提起公诉是在滥用职权。本案检察院无权提起公诉，被害人作为违法犯罪嫌疑人更没有资格提起自诉，一审法院无权审判。没有非法欠薪，哪来的非法讨薪？赖账不还的没有罪，讨要自己血汗钱的如何能够定罪？不定非法欠薪者的罪，凭什么定讨薪者的罪？这样不公平的判决不利于社会的和谐稳定，容易导致那些生活无着的人被逼上犯罪的道路。《刑法修正案(八)》第41条在《刑法》第276条后增加一条:拒不支付劳动报酬罪，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的报酬。行为人以非法占有劳动者劳动报酬为目的，以政府有关部门责令支付而不支付为前置条件，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或单处罚金。数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。数额较大标准:拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千至二万以上的;拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万至十万以上的。造成严重后果:造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响，重大病病无法及时医治或者失学的;(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;(三)造成其他严重后果的。如实行月工资制的，超过20天仍不发放工资的，即构成不支付。据此，被害人应当构成拒不支付劳动报酬罪，造成严重后果，量刑标准应在三到七年。请二审法院依法改判四名被告人无罪，追究被害人的罪责，还被告人一个公道。”

    市中院重审，撤销原判决，改判四名被告人无罪释放。

    刘贵火找到同事毛烟雨，诉说自己的遭遇。烟雨听后道:“只要你敢把我写的信交给领导，他保准会被开除，就看你有没有和他结仇的决心了。&34;刘贵火道:“我有什么好怕的？有什么不敢做的？只是你怎么能令领导开除他呢？是因为你和李总关系特别铁吗？”烟雨道:&34;不是的，我不会利用关系去开除一个人，我更不会去公报私仇。你看完信就明白了。&34;烟雨写完信交给刘贵火，只见信上写道:在原来的公司(食堂外包)，廖日月就曾因偷拿公私财物被开除过。几个月前，关友厂说自己手机不见了，后来在廖日月的床上找到，而且是用被子盖住的。有一次，陈东山钱包中的一百多元不见了，陈东山说曾经看到廖日月翻找宿舍内别人的东西，怀疑廖日月，每天当着廖日月的面说知道钱是被谁偷的，要告诉领导去。廖日月不再和陈东山说话，后来，小偷把钱放回陈东山的钱包中，廖日月重新开始和陈东山说话。每天半夜，廖日月都到洗碗间后面转，有一次余可山发现洗碗间后面的操作间里藏有一筐鸡蛋，廖月月回家休假时，鸡蛋就不见了。2017年2月17日半夜，关友厂发现廖日月在看洗碗间后面操作间里废弃的冰箱，等廖日月走后，关友厂打开冰箱，发现里面藏有很多鱼肉，大概有几十斤，并有其他一些东西，叫来陈东山、王雨清看。廖日月每天都会把电热水器的水笼头打开放水，人却不知跑到哪里去了，桶里的水满得到处都是。2月18日，我说放水时这守在洗碗间，水满了应及时关掉，没想到反遭廖月月的辱骂。我说:&34;余可山说你偷拿了一筐鸡蛋回家。”廖日月恼羞成怒，破口大骂。我想去告诉领导，可杨紫烟说:&34;你有什么证据证明他偷拿东西？没有证据的事不能乱说。”我又犹豫了。到了半夜，我和余可山打扫卫生时，廖日月又跑来大骂，提及放水的事，绝口不提偷拿鸡蛋的事，也没有骂余可山。我一怒之下，说:&34;我告诉领导去。”可是却没有找到经理。回来时，只听见廖日月对余可山道:&34;关她什么事？好管闲事。”对余可山非常客气。当天半夜，再看冰箱，鱼、肉已经被转移，不知是不是被拿回家了？2月19日，我问余可山:“廖日月昨天对你说了什么？”余可山答:“没说什么。”我非常意外，如果廖日月是被冤枉的，他为什么不找余可山对质、质问余可山为什么造谣冤枉好人？如果廖日月是被冤枉的，他还会对余可山这么客气吗？谁能容忍造谣冤枉自己的人？以常识常理、逻辑经验法则来推断，不敢对质不是一个人被冤枉后的正常反应，不敢对质就是心虚，不敢对质就是默认，由此可以推定廖日月偷拿鸡蛋的事实存在。证据之间如果能形成证据链、能相互印证、排除合理怀疑，就可以作为定案的依据。若要人不知，除非己莫为。廖日月应当知道众人在背后议论她偷拿公私财物，他不骂余可山，唯一合理的解释就是他不想树敌太多，所以才能容忍别人背后议论他偷东西。我只是转述余可山的话，只是想警告他不要再做这种事，并没有想过要害他。如果我一开始就想到告密，就不会当面和他说了，这是我的失策。只有我会当面说他，他不去骂背后议论他的人，却只骂我，真是不知好歹。如果他不骂我，我下不了告密和他结仇的决心。捉贼捉赃，请领导先不要声张，暗中调查，查监控找证据，并请公司警务室查他出厂时随身物品。《公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定》第13条，保安人员不得搜查他人的身体或者扣押他人合法证件、合法财物。先要取得搜查权。刑法第305条伪证罪，凡是知道案情的人都有作证的义务，作伪证意图陷害他人或者隐匿罪证的，三年以下刑。情节严重的，三到七年刑。刑法第264条盗窃罪，盗窃公私财物价值人民币1千元至3千元以上为数额较大，三年以下刑，并处或者单处罚金。《人民法院量刑指导意见》第118条，有下列情形之一的，不适用缓刑:盗窃作案在10次以上的…请领导向证人们施压，说明作伪证将面临坐牢的法律责任，并要求证人们不得泄密，让证人们不敢作伪证，查清案情真相。我愿意为我所说的一切承担法律责任。

    刘贵火将信交给领导，领导表示:现在缺人，等招到人以后再以年龄太大为由将廖日月辞退。